Por Néstor Osvaldo Losa*
Publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de El Dial
Abril de 2013
Introducción.
Todavía
estupefacto decido reflexionar por el conjunto de medidas que envió el Poder
Ejecutivo al Congreso para convertirlas en leyes que reformulen la Justicia de
la Nación. No debemos soslayar que más allá de las cuantiosas críticas -tanto políticas
como institucionales y académicas- que sobre ellas se formulan, existen otras
vicisitudes que ameritan un breve tratamiento en razón de la, permítaseme la
expresión, gravedad institucional de
la que somos testigos y potencialmente víctimas.
No dudamos
que el objetivo real es el de controlar un Poder del Estado y reducir su rol
funcional en todos sus niveles aún cuando se disimule esa meta con términos
como “democratización de la justicia”. Lamentamos sí que esta finalidad
compromete la seguridad jurídica y el Estado de Derecho sin que pueda
advertirse ninguna mejora para el justiciable.
Consejo de la Magistratura: sus miembros y elección.
Dentro de
este marco, comencemos por el más grave que estimo a priori y que es la
transformación de la composición del Consejo de la Magistratura.
Tal vez un
error del constituyente reformador de Paraná-Santa Fe en 1994, fue no haber
determinado la composición taxativa y precisa del Consejo de la Magistratura
como sí poseen otras constituciones del país y del derecho comparado, incluso
el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto,
si se hubiera establecido el número de miembros de ese cuerpo y la
representatividad de cada sector, las leyes ya dictadas y las que posiblemente
se dicten, no serían tema de discusión en estos tiempos. Tiempos en los que
deberían priorizarse otros tópicos que hacen a la calidad de vida de la
comunidad y al desarrollo paralizado de nuestra economía, y de aspectos
sociales que quedan a la zaga de lo que ahora debatimos. La ciudad de Buenos
Aires posee por su constitución local un Consejo de nueve miembros sin
representación del Poder Ejecutivo que es lo lógico pues, ese poder en lo
nacional, tiene la discrecionalidad de elegir dentro de la terna que se le
presente en cada caso, por lo que no se entiende por qué tiene representante en
un colectivo que es del Poder Judicial. Vale como dato muchas veces
inadvertido: en la ciudad porteña a excepción del Tribunal Superior de
Justicia, los restantes jueces no los elige el Poder Ejecutivo sino que los
propone el Consejo de la Magistratura a la Legislatura a fin de que le conceda
el acuerdo en audiencia pública y sin intervención alguna del Jefe de gobierno.
Otro
precedente de la magistratura, interesante y curioso si se quiere, es el de la
Constitución de la provincia de Chubut, sancionada en 1994. Allí el Consejo de
la Magistratura por disposición integrativa de raíz constitucional, admite la conformación
del cuerpo de elección de magistrados con cinco personas (ciudadanos comunes)
elegidas por sufragio popular quienes, además, no deben ser abogados ni agentes
del Poder Judicial; también tiene representación el personal del Poder Judicial
que no puede ser abogado y que debe tener al menos 10 años de antigüedad en el mismo
- representación corporativa de base- y otros miembros que dispone la
Constitución provincial, siempre bajo la presidencia del Presidente de la Corte
Suprema provincial. Incluso para determinados jueces de Paz - no todos- la designación
se produce por elección popular y de hecho el sistema se ha aplicado.
Otra provincia, La Pampa, también admite la
elección de jueces de Paz por el voto popular y ello está contemplado en la Ley
Suprema pampeana. En la designación de los jueces y tribunales inferiores en
Chubut, el Consejo designa y la Cámara de Diputados presta o no el acuerdo; no
interviene el Poder Ejecutivo (sí lo hace para miembros de la Corte y altos
cargos del Ministerio Público). Son los únicos casos dentro del Derecho Público
Provincial. La electividad popular con listas de ciudadanos o de magistrados
para previa campaña política admitir en elecciones generales el acceso al
Consejo de la Magistratura, es a todas luces negativo y contrario a
experiencias del derecho comparado y una alteración a lo pautado cuando se
generó la reforma constitucional de 1994 y se produjo el debate respectivo.
Aquí estamos presenciando un subterfugio que
encubre una reforma constitucional solapada en un discurso dialécticamente
confuso y un apoyo impensado en términos de seguridad jurídica y respeto a la
institucionalidad.
Y, más allá de compartir o no estas
composiciones de los Consejos o de la forma de elección de ciertos magistrados
locales, lo que pretendemos resaltar es que, para variar estructuralmente la
composición de un Consejo de la Magistratura de raigambre constitucional o la
forma específica de ciertos nombramientos que -como indiqué- se hacen por voto
general de los ciudadanos, debe reformarse la Constitución. Y nuestro país
cuenta para ello con un procedimiento que en la misma se expresa y no se
compadece con reformulaciones de leyes a través de los poderes constituidos.
Esta forma de recrear instituciones por legislación ordinaria en temas
sustanciales que hacen a los Poderes del Estado, es indudablemente
inconstitucional.
Y aquí no
estamos haciendo mérito concreto de si es bueno o malo que el pueblo elija en
forma directa a los jueces o que puedan acceder los ciudadanos a un organismo
de la Nación; ello es opinable, pero no es válido sin reforma de la
constitución que no es un mero formulismo pues, para ello, debe pautarse la
mutación en una ley de reforma y debatirse intensamente en una Convención
convocada al efecto.
Por otra
parte, la ley que reglamentó el Consejo de la Magistratura, constituyó de hecho
una ley “orgánica” que mandó la Constitución y ello debe ser considerado para
establecerse un mínimo de seguridad jurídica. No debería tratarse por simple
mayoría todo lo que haga a la organización y funcionamiento de instituciones de
raíz constitucional pero, en fin, la realidad desvirtúa lo pétreo que debe ser
aquello que deviene de nuestra Ley fundamental.
Y en este
ámbito, y en atención al título de estas reflexiones, basta recordar que
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, todavía no ha resuelto la
constitucionalidad de la ley vigente nº 26.080 que redujo de veinte a trece los
miembros del Consejo de la Magistratura. ¿A qué obedece la demora? ¿Será que no
existe acuerdo de los Ministros en cuanto al resultado? Esa vigencia legal de
la norma cuestionada, está condicionada al decisorio en espera. Es evidente que
aquel cuestionamiento judicial de la validez, de la constitucionalidad o no del
plexo jurídico de reducción de miembros, tiene entidad jurídica suficiente
pues, de lo contrario se habría rechazado por los cauces habituales para
desvincular al Máximo Tribunal de la responsabilidad de resolver y, ello no ha
ocurrido.
¿Qué
ocurriría si nuestro máximo Pretor decidiera que la ley 26.080 es inconstitucional?
Y según en qué se funde el pronunciamiento, la actual proyección modificatoria
también lo sería. ¿Se intentará un amparo hasta que la Corte resuelva?
Los sistemas de elección.
Al
estructurar una institución, es básico y esencial contemplar la forma de
diagramar su composición. Cuando más importante en lo funcional sea la
institución, más debe profundizarse este extremo.
En efecto,
si elegimos al presidente y vice de la Nación, la Constitución nos impone la modalidad
imperativa para la respectiva elección. En nuestro derecho el primer mandatario
y su vicepresidente se eligen por sufragio directo en elecciones generales.
Antes de la reforma constitucional de 1994 y antes de la que de facto se
realizó en 1972, la elección de esos cargos se materializaba por sufragio
indirecto y se completaba por el Colegio Electoral que designaba en definitiva.
También por voto indirecto se elegían a los Senadores nacionales (que hasta
1994 eran dos por provincia). A partir
de 1994 mutó esa electividad y ahora la designación es directa para presidente,
vicepresidente y senadores (quienes además suman tres por provincia y por la
ciudad de Buenos Aires). Los diputados se eligen por voto directo. Los miembros
del Consejo de la Magistratura requieren conocimientos jurídicos porque, entre
otras funciones ejercen la superintendencia sobre todos los integrantes de la
Justicia Nacional con excepción de la Corte Suprema y su personal. En esta
faceta, se requieren conocimientos específicos y experiencia dentro del derecho
público y, en especial del Administrativo. Si se incorporaran personas por vía
de elección sin contar con capacidades especiales y letradas, este rol perdería
la seriedad y objetividad propia de un ente de la envergadura del Consejo.
Va de suyo que alterar esta disposición en la
modalidad de elección o en años de duración o representatividad, no es resorte de
leyes ordinarias sino de la Constitución.
El
Intendente de la Municipalidad de Buenos Aires, lo elegía el presidente sin
acuerdo del Senado y duraba tres años en el cargo pudiendo ser reelegido por un
plazo similar únicamente. Esta forma de acceso al cargo local se preceptuaba en
la Ley Orgánica Municipal 19.987 y según la doctrina se generaba en la letra
constitucional, aunque explícitamente no estuviera contemplada. Fue muy
criticada esta alternativa que se resumía en que todos los municipios del país
podían elegir por voto ciudadano a sus intendentes, pero la municipalidad de
Buenos Aires lo tenía vedado.
La doctrina
debatió con fuerza este extremo antidemocrático y más si se considera que esa
ley 19.987 fue dictada en un gobierno de facto (1972-73). No obstante ello, la
doctrina mayoritaria, en la que quien esto escribe no estaba incluido,
consideraba que sólo con la reforma constitucional los vecinos porteños
accedería a la elección popular y directa de su Intendente. En esa mayoría se
incluían maestros del Derecho como Miguel Marienhoff, Germán Bidart Campos,
Pedro J. Frías por mencionar algunos académicos de nota de los muchos que así
opinaban. Y, lo cierto es que recién con la inclusión del artículo 129 de la
constitución federal modificada en 1994, pudo mutarse la forma de elección del
jefe de gobierno.
Lo
expresado con relación a la constitución de Chubut , las versiones diferentes
de la constitución nacional hasta 1994 y lo ocurrido con el alcalde de esta
ciudad capital, me llevan a concluir que no puede alterarse la modalidad de
elección de representantes en instituciones de raigambre constitucional que
constituyen el basamento de la forma republicana de gobierno si, previamente,
no se reforma la Ley Suprema que, por otro lado, es clara cuando menciona en el
artículo 114 cómo debe componerse el Consejo de la Magistratura Nacional. No
abre la norma otras opciones en su letra y en la intención del legislador
constituyente, recaudos que deben considerarse cuando se propicie una
reformulación normativa que altere la esencia de una institución como es el
Consejo de la Magistratura.
Cámaras
de Casación.
Cuando
se lucha por el derecho en todos los frentes, cuando se estudia la realidad de
la vida tribunalicia y cuando se ejerce la profesión de abogado de manera
activa, todos advertimos por nuestra tarea o función, pero también en nuestra
vida privada (derecho propio en términos del foro) que, la lentitud de la
Justicia la torna injusta como tal, causa pesar, induce a la desconfianza y al
desaliento. Y así, si un hecho criticable tiene el proceso judicial es
precisamente la cantidad de vericuetos que contiene y la dilación que permite y
que se resume en el término “chicana”, que no pocas veces fomenta la ley
ritualista y desactualizada. A eso se suma la falta de tribunales y auxiliares,
pero para abreviar un litigio, lo último que podría admitirse es que se promuevan más instancias que las
existentes; por el contrario, la tendencia siempre fue la instalación de
Tribunales orales de instancia única, como existen en algunas provincias desde
hace muchos años y su accionar ha sido positivo cuando el número de dichos
colegiados es adecuado, mas no es admisible propiciar instancias nuevas con la denominación
que se pretenda. Es obvio que principal damnificado es el justiciable, pues
además del extenso tiempo de duración de una causa, agrava su patrimonio pues,
en cada instancia se producirán obligaciones por costas entre otros rubros.
A la mediación obligatoria para muchos
pleitos, se le sumarán posiblemente cuatro instancias judiciales que, con las
vistas e intervenciones de fiscales, defensores, etc. Lleva en la praxis a un
proceso kafkiano que es un disvalor en sí mismo y un drama en términos
subjetivos.
Las cámaras de casación que se proponen
desde el Poder Ejecutivo, son absolutamente innecesarias y van en contra del
litigante de menos recursos, fomentando la justicia “para ricos” en
terminología común pero que es un hecho objetivo. También servirán para
desprestigiar la Justicia al eternizar los procesos como ya expresé, cuyo
efecto fatalmente será, sin dudas, favorecer a los poderosos y a los deudores.
Si bien perfectible, nuestro actual sistema de instancias y eventual acceso al
Tribunal Supremo, es adecuado y no debería ser alterado al menos, sin un
estudio serio, participativo y producto de un consenso amplio y prudente y no
con un embate legislativo más político que racional sin que se observe una
razón aparente de necesidad de cambio. Si se materializa un cambio en la
legislación como el que se intenta, su resultado será seguramente lamentable o
inconstitucional, al menos parcialmente. La Justicia necesita recursos,
capacitación e infraestructura con algunas reformas procesales serias, pero le
sobran instancias y por ello, no es razonable sumar nuevas.
Las cautelares.
Cuando la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los famosos casos “Siri, Angel”-27-12-1957- y “Kot, Samuel SRL.”-5-9-1958-
diseñó una acción de amparo en resguardo inmediato y oportuno de derechos de
sustento constitucional y con el propósito de abreviar los juicios cuando se reunían determinados elementos que
permitían esta amplitud interpretativa con el fin de lograr una solución justa
y rápida, se generó un gran avance en la defensa de derechos y garantías de
raíz constitucional muy elogiado unánimemente hasta nuestros días.
Las medidas cautelares han sido herramientas
idóneas para defender los derechos de los que son más débiles en la relación
litigiosa, excepcionalmente se puede dar lo contrario. La cautelar es el
frontón rápido contra la injusticia manifiesta. Allí detengo el avance contra
el derecho y con ello posibilito que las partes se equiparen en la litis. Esas
medidas han sido muy útiles ante la emergencia económica, en temas
previsionales, en contiendas jurisdiccionales motivadas por el derecho a la
salud y en las de protección del medio ambiente incluso en materia tributaria,
entre otras causas. También han coadyuvado a preservar medios probatorios. Su base es el amparo aunque también procede la
cautelar en otro tipo de procesos.
La medida cautelar es un mecanismo procesal por medio del cual el órgano
jurisdiccional, mediante petición de parte, adelanta los efectos de un pronunciamiento
definitivo o el aseguramiento o resguardo efectivo de una prueba, al admitir la
existencia de una apariencia de derecho arbitrariamente negado o restringido o el peligro inminente que pueda traer
aparejada una atendible demora producida
en el marco de un proceso hasta la sentencia definitiva o la actuación para la
producción de la prueba.
En términos
de justicia como valor y en el complejo mecanismo del procedimiento, un
tribunal tiene el deber de apreciar la idoneidad de la cautelar con el respaldo
de una caución suficiente, y dictarla si por derecho corresponde y así lo
entiende la regla de la sana crítica y apreciación directa de la situación que
se platea en la causa en trámite.
Consecuentemente,
en nuestra opinión no es aconsejable reformar en el presente lo que está
vigente y es derecho positivo en materia de medidas cautelares. No excluimos en
esta reflexión que, con investigaciones en curso y experiencias asumidas en
este tópico, se busque sin apresuramiento, un sistema más moderno en las
medidas cautelares y con un apropiado consenso y amplio debate, se analice una
futura reforma. Pero no participamos de la propuesta de ley en discusión que
presenciamos en estos días que consideramos negativa para nuestra realidad
jurídica.
A modo de
síntesis
Las tres
propuestas legislativas en curso al momento de efectuar este pequeño aporte a
las que me referí, estimo que son innecesarias, tienen defectos serios que en
ciertos aspectos son inconstitucionales o que nada aportarán para el
mejoramiento del sistema judicial vigente que, si bien requiere de
reformulaciones como también los códigos procesales en vigencia, no pensamos
que sea por este paquete de medidas apresuradas e inconsultas como podrá
apreciarse un mejoramiento integral del sistema y una justicia adecuada para la
comunidad que con nuevos eslabones devenidos de mayores instancias-Casación-,
retardará las soluciones expeditivas que demandan los justiciables. El
“afianzar la justicia” de nuestro preámbulo deambula por otro camino y no por
el que estamos presenciando de un excesivo contenido político que como tal, se
opone a lo jurídico-judicial. Al menos es nuestra modesta opinión.
*Néstor Osvaldo Losa. Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales (UBA), profesor de Derecho Constitucional profundizado y procesal
constitucional(UBA). Profesor Consulto de la Facultad de Derecho (UBA).
Profesor de Derecho Público Provincial y Municipal en otras universidades.
